TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN PANDEMİ SEBEBİYLE SINIRLANDIRILMASININ ALMAN HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
Son bir yıldır belki de hayatımızın en zorlu sürecini yaşamaktayız. Bu sürecin tam olarak ne zamana kadar süreceği de belirsizliğini korumaktadır. Böylesine zorlu sürece girildiği esnada birçok devlet yöneticisi, artık “yeni normalin” maske ve mesafeli yaşamın olduğu noktasında birleştiler. Tabi anahtar kelime olan “yeni normal” durumdan bihaber olan bizler tarafından başlangıçta anlaşılamadı. Anahtar kelimeyi, hep birlikte bizzat yaşayarak tecrübe etmekteyiz. Yeni normal yaşantımıza alışırken, bu dönemde hükümetlerin getirmiş oldukları yasaklara ve kısıtlamalara da değinmek gerekmektedir. Bu yasaklar, yaşantımızı önemli derecede etkilemektedirler. Pandemi sebepli kısıtlamalardan dolayı özgürce seyahat edemediğimiz gibi, yakınlarımızla dahi görüşememekteyiz ve belirli saatlerin dışında dilediğimiz gibi hareket edememekteyiz.
Bu kapsamda bir hukukçu olarak aklıma gelen ilk soru, Anayasa tarafından koruma altına alınmış temel hak ve hürriyetlerimiz var iken, devletlerin bu temel hakları kısıtlama hak ve yetkilerinin olup olmadığıdır? Bu soruyu, Alman Anayasası’nın 1 ile 19. Maddeleri arasında düzenlenmiş olan temel hak ve hürriyetlere ilişkin kanun maddelerini esas alarak değerlendirmeye çalışacağım.
Klişe olarak söylendiği şekilde Anayasalar, halkın geniş kesiminin katılımıyla ve çoğunluğun oylarıyla (demokratik ülkelerde) düzenlenen toplumsal uzlaşı belgeleridir. Bu uzlaşı belgelerinde; devletin bireye karşı olan sorumlulukları ve görevleri, devletin işleyişine dair esaslar, bireyin temel hak ve hürriyetleri, gibi hususlar düzenlenmektedir. Böylelikle bir devletin sınırları içerisinde yaşayan vatandaşlar, bu uzlaşı belgesine istinaden kendi haklarının kapsamını, bu hakların içeriğin, devletin görev ve sorumluluklarını, tespit edebilmektedir. Peki devlet kurumu, bizzat halkın veya temsilcilerinin katılımıyla düzenlenmiş olan Anayasa içerisinde yer alan temel hak ve hürriyetleri, halkın veya temsilcilerinin onayı olmaksızın sadece yürütme organının almış olduğu bir kararla kısıtlama veya kaldırma yetkisine sahip midir? Bu kısıtlamalar esnasında bir Anayasal hak olan yaşam hakkı korunmaya çalışılırken, diğer birçok Anayasal hakların ortadan kaldırılması hukuka uygun olarak mı değerlendirilecektir? Devlet kendi görevi olan, vatandaşının yaşama ve sağlık haklarını korumayı, vatandaşının diğer Anayasal haklarını kısıtlayarak mı korumalıdır? Bu gibi soruların hukuki boyutları değerlendirilecektir.
I. Alman Anayasası’nda Düzenlenmiş Olan Temel Hak ve Hürriyetler
Alman Anayasası’nda temel hak ve hürriyetler, madde 1 ile 19 arasında düzenlenmiştir. Bu maddeleri kısaca özetlemek gerekirse ; 1-İnsanın onur ve haysiyetinin korunması, 2-Yaşam hakkı, kişiliğin korunması, kişi özgürlüğü, 3-Yasa önünde eşitlik; ayırım yasağı, 4-Din, vicdan ve inanç özgürlüğü; askerlik hizmetinin reddi, 5-Düşünce ve basın özgürlüğü; sanat ve bilim özgürlüğü, 6- Evlilik, aile ve evlilik dışı çocuklar, 7-Okul rejimi, 8-Toplanma özgürlüğü, 9-Birleşme özgürlüğü; toplu iş sözleşmesi, 10-Mektup, posta ve telekomünikasyon gizliliği, 11-Dolaşım özgürlüğü, 12- Meslek özgürlüğü, 12a- Askerlik ve diğer hizmet yükümlülükleri, 13-Konut dokunulmazlığı, 14-Mülkiyet, miras hakkı ve kamulaştırma, 15-Toplumsallaştırma, 16-Vatandaşlıktan çıkarılma, yabancı ülkelere iade, 16a Sığınma hakkı,17- Dilekçe hakkı, 17a-Savunma alanında sınırlandırmaları, 18 -Temel hakların kaybettirilmesi, 19-Temel hakların sınırlandırılması ve özü.
II. Anayasal Hak ve Özgürlüklerin Kısıtlanması veya Sınırlandırılması
Anayasa’nın 104. maddesinde kişinin özgürlüğünün, ancak usulüne uygun olarak çıkarılmış bir yasayla ve o yasada öngörülen şekillere uymak suretiyle kısıtlanabileceği belirtilmiştir. Bunun dışında Anayasal hak ve özgürlükler, orantılılık ilkesi uyarınca belirli şartlar altında kısıtlanabilmektedir. Bu noktada önemle belirtmek isterim ki Alman hukukunda (doktrinde ve yargı kararlarında) ağırlıkla kullanılan “orantılılık ilkesi” maalesef ülkemizde gereken önemini kazanamamıştır. Bu kavramın, hukukun her alanında gerek ceza mahkemelerinin kararlarında gerekse de hukuk mahkemelerinin kararlarında hatta yapılan vergi artış oranları dahil olmak üzere idari kararların tamamında da özellikle dikkate alınması gerekmektedir. Bu hukukun üstünlüğü ilkesinin ve hukuki güvenlik ilkesinin temel gereğidir. Orantılılık ilkesini aşan her türlü eylemin ve düzenlemenin, hukukun temel ilkeleriyle bağdaşmayacağı çok net şekilde söylenebilecektir.
Temel hak ve özgürlükler, yalnızca kanun yoluyla sınırlandırılabilecektir. Bu kanunda da şu hususlar bulunmalıdır; 1- Yasanın meşru amaç taşıması (Legitimer Zweck), 2- Yasanın, meşru amacın gerçekleşmesi için uygunluğu (Geeignetheit), 3- Yasanın gerekliliği (Erforderlichkeit), 4-Yasanın meşru amacın gerçekleştirilmesi için ölçülü olması (Angemessenheit).
Netice olarak temel hakların kısıtlanması veya sınırlandırılmasında, gerçekleşecek olan sınırlandırmanın yasal bir amacı olması, bu sınırlamanın diğer temel hak ve hürriyetleri koruma amacıyla yapılması ve bu korumanın ancak ve ancak bu sınırlama yoluyla sağlanacak olması gerekmektedir. Sonuncu ve en önemli husus ise sınırlandırmanın veya kısıtlamanın, ölçülü olması yani bir hak korunurken diğer hakların önemli ölçüde ihlal edilmemesidir.
III. Pandemi Gerekçesiyle Temel Hak ve Hürriyetlerin Kısıtlanması
Pandemi sebebiyle, temel hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı birçok kararlar alınmaktadır. Bu kararların yukarıda belirtilen dört unsuru içerip içermediğine bakılmalıdır. Kısıtlama kararlarının gerçekten toplumsal sağlığı korumak ve virüsün yayılmasını engellemek amacı taşıması gerekmektedir. Kısıtlayıcı kararların, meşru amacı gerçekleştirmek için gerekli ve uygun olmaları da gerekmektedir. En önemlisi de bu kısıtlayıcı kararların, ölçülülük ilkesi kapsamında olması gerekmektedir.
Almanya ve Türkiye, Avrupa Sosyal Şartı sözleşmesine üyedirler. Avrupa Sosyal Şartı’nın 11. maddesi uyarınca taraf ülkeler, sağlık hakkının korunması için direk veya kamusal ve özel kuruluşlarla birlikte gerekli tedbirleri almak zorundadırlar. Bu sözleşme dışında, devletler toplumsal sağlık ve güvenliği koruma altına alabilmek için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdürler. Fakat bu tedbirlerin yukarıda belirtilen şartları yerine getirmeleri halinde, temel hak ve hürriyetleri kısıtlanabilecektir. Kısıtlama tedbirlerine bu açıdan bakarak, kısıtlama kararlarının yukarıda belirtilen hususları içerip içermediği incelenmelidir. Özellikle orantılılık ve ölçülülük ilkeleri önemle dikkate alınarak, tedbirlerin ve kısıtlamaların içeriğine karar verilmelidir.
Halk sağlığının korunması amacıyla tedbirler alınırken, bireysel hak ve hürriyetlerin orantısız ve ölçüsüz şekilde kısıtlanacak olması kabul edilemez. Halk sağlığının korunması amacıyla gerekli tedbirler alınmalıdır. Fakat tüm sorumluluğu bireye yüklemek ve bireysel hak ve hürriyetleri orantısız şekilde kısıtlamak hukukun temel prensipleriyle ve uluslararası sözleşmelerle bağdaşmayacaktır. Bu kapsamda alınacak olan tedbir ve kısıtlamaların üzerinde önemle durulması gerekmektedir.
IV. Sonuç
Netice olarak Anayasa tarafından koruma altına alınmış olan temel hak ve hürriyetler, ancak ve ancak kanunlar tarafından sınırlandırılabilecektir. Bahse konu yasanın da gerekli, kısıtlamanın yasal amacına uygun, amacın gerçekleşebilmesi için ölçülü ve orantılı olması gerekmektedir. Bu kavramlar, yasanın hukukun temel ilkeleriyle de bağdaşması gerekliliğini ortaya koyacaktır. Ki bu husus da, yasayla birlikte temel hak ve hürriyetlerin keyfi şekilde sınırlandırılmalarını engelleyecektir.
Yasaların düzenlenmesinin yanı sıra idarenin gerçekleştirmiş olduğu tüm eylemlerde yukarıda belirtilen ölçülülük ve orantılılık kavramlarını dikkate alması, yapılan işlemlerin hukuka uygun olmasını sağlayacaktır. Nitekim bu kavramların, Alman hukukunda önemli yeri bulunmaktadır. İdarenin yapmış olduğu işlemlerin hukukun temel ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığına, bu kavramlar dikkate alınarak karar verilmektedir.Yasaların düzenlenmesinin yanı sıra idarenin gerçekleştirmiş olduğu tüm eylemlerde yukarıda belirtilen ölçülülük ve orantılılık kavramlarını dikkate alması, yapılan işlemlerin hukuka uygun olmasını sağlayacaktır. Nitekim bu kavramların, Alman hukukunda önemli yeri bulunmaktadır. İdarenin yapmış olduğu işlemlerin hukukun temel ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığına, bu kavramlar dikkate alınarak karar verilmektedir.
Hükümetlerin pandemi sebebiyle temel hak ve hürriyetleri kısıtlamaları da ölçülülük ve orantılılık prensiplerine uygun olmalıdır. Tedbirlerin büyük kısmı, toplum sağlığını korumak amacıyla alınmaktadır. Halk sağlığının söz konusu olması halinde bireysel haklarla, toplumun hakları arasında bir terazi kurulmalıdır. Eğer tedbirlerin asıl amacı pandeminin toplumda genişlemesini ve bunun yayılmasının engellenmesi ise, bu kapsamda ölçülü ve orantılı şekilde alınacak tedbirler hukuka uygun olacaktır. Nitekim buradaki asıl amaç toplumun sağlığını korumaktır. Ölçülü ve orantılı olmayan tedbirlerin ise Anayasa'ya aykırı olacağı aşikardır. Bu kavramların değerlendirilmesi büyük önem arz etmektedir.